بررسی کاربرد فقهی قاعده مالایضمن در عقود معین

یکی از قواعد معروف قاعده «یضمن و ما لا یضمن» می باشد. معنای اصل قاعه (کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) آن است که هر عقدی که به فرض صحت، موجب تعهد باشدو متعاقدین متعهد شده اند که در مقابل آن چه پرداخت می کند چیزی دریافت کنند، فاسدش نیز موجب ضمان خواهد بود. برخی از فقها، عموم این قاعده، عموم این قاعده را به لحاظ اشخاص گرفته اند و گفته اند هر مورد خاصی را باید جداگانه در نظر گرفت و بررسی کرد که صحیح ان ضمان آور است یا نیست و آن گاه نسبت به فاسد ان هم، همان حکم را جاری ساخت. نکته دیگر آنکه وقتی می گوییم عقد صحیح مقتضی ضمان است باید این اقتضا، به واسطه خود عقد باشد نه با شرط ضمان؛ بنابراین اگر صحیح عقد مقتضی ضمان نباشد ولی در آن شرط ضمان شده باشد و بعد معلوم شود که فاسد بوده است مشکل است بتوان فاسد آن را هم موجب ضمان دانست. در رابطه با مدلول حدیث دو نظریه وجود دارد: گروهی از فقها معتقدند که کلمه «علی» افاده وجوب می کند و لذا این حدیث بر حکم تکلیفی دلالت دارد. بعضی دیگر از فقهاء، متعلق لفظ «علی» را فعلی اختیاری می دانند و به این ترتیب این حدیث دلالت بر حکم وضعی دارد. عکس قاعده این است که: «کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» یعنی هر عقد صحیحی که ضمان آور نباشد، اگر فاسد باشد همان ضمان آور نخواهد بود. بنابراین عقد وکالت (در اموال)، عقد رهن، عقد مضاربه، عقد عاریه و مانند این ها که مبتنی بر معاوضه نیستند و عوض مسمی ندارند، اگر فاسد باشند مشمول قاعده نمی باشند. بسیاری از فقها معتقدند که تفاوتی وجود ندارد میان این که دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا این که عالم باشد.