بررسی آرای غیر مشهور در باب نکاح و میزان تاثیر قانون مدنی از آن

بررسی آرای غیر مشهور در باب نکاح و میزان تاثیر قانون مدنی از آن

مقنن در وضع مواد بخش نکاح قانون مدنی در مواردی برخلاف نظر مشهور فقها عمل نموده است. این امر در پنج ماده ۱۰۳۷، ۱۰۴۱، ۱۰۴۳، ۱۱۰۲ و ۱۱۲۲ قانون مدنی قابل بررسی می‌باشد. در ماده ۱۰۳۷ تعارض میان این ماده و سخن فقها درباره قابلیت استرداد هدایایی که به وسیله تقصیر متهب تلف شده‌اند مورد بررسی قرار می‌گیرد. و در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی، مقنن برخلاف نظر مشهور فقها که سن بلوغ دختر را نه سال تمام قمری می‌داند، قائل شده است که نکاح دختر تا قبل از سن ۱۳ سالگی منوط به اذن ولی است.

از بررسی ادله مشهور و حتی نظر خود قانون مدنی در تبصره ماده ۱۲۱۰ متوجه می‌شویم که مقنن نیز از نظر ملاک سن بلوغ در دختر و پسر موافق با نظر مشهور فقها است، اما اینکه قانون مدنی تا سن ۱۳ سالگی برای ازدواج دختر اذن ولی را لازم می‌داند، قابل بررسی است. همچنین بر اساس ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نیز برخلاف نظر مشهور فقها نکاح دختر باکره رشیده که به سن بلوغ رسیده است را منوط به اجازه ولی قرار داده است، در حالی‌که مشهور اذن ولی را شرط نمی‌داند.

از طرفی برخی از فقهای متاخر شرط بنایی را نافذ می‌دانند، اما در نظام حقوقی کشور ما نظریه غالب دکترین حقوقی و جامعه حقوق‌دانان شرط بنایی را نافذ دانسته‌اند و در ادامه نگاه قانون‌گذار ما به موضوع، متاثر از دیدگاه غیر مشهور فقها بوده است به طوری که مواد 1113و 1128قانون مدنی، نمونه بارز موادی هستند که شرط مذکور را دارای اعتبار می‌دانند. البته باید اشاره کرد این مواد علاوه برموضوع نکاح و طلاق در سایر عقود قابل تسری خواهد بود.، در اعتبار شرط تبانی تفاوتی بین عقد نکاح وسایر عقود به نظر نمی‌رسد، بنابراین، شرط تبانی را باید در سایر عقود نیزجاری و معتبر دانست.